Het is niet redelijk verantwoord dat een meerderjarig kind dat met succes een vordering heeft ingesteld tot betwisting van het vaderschap gecombineerd met een vordering tot onderzoek naar het vaderschap, niet ervoor mag kiezen de naam van zijn biologische vader te dragen. Art. 335, § 3 BW, zoals dat artikel luidde vóór de vervanging ervan bij art. 2 van de wet van 8 mei 2014, schendt daarom de artt. 10 en 11 Gw. Minderjarige kinderen die met succes dezelfde vorderingen hebben ingesteld, beschikken immers wel over de mogelijkheid om de naam van hun biologische vader te dragen door middel van een verklaring voor de ambtenaar van de burgerlijke stand. Het staat aan de rechter om in het vonnis tot wijziging van de afstamming akte te nemen van de naam die het meerderjarige kind heeft gekozen en die overeenstemt met diens biologische afstamming van vaderszijde.
Arrest nr. 50/2017
Onderwerp van de prejudiciële vraag en rechtspleging
Bij vonnis van 25 maart 2016 (...) heeft de Rechtbank van Eerste Aanleg Luik, afdeling Luik, de volgende prejudiciële vraag gesteld:
Gerd Verschelden, Betwisting huwelijk vaderschap niet langer ontoelaatbaar bij bezit van staat, De Juristenkrant 224, pagina 1.
Overige rechtspraak
Hof van Beroep Gent, 19 maart 2015, RW 2016-2017, 1146
samenvatting
Het bezit van staat betreft, in het algemeen, het genieten of het houden van (i.e. “het bezit”) een persoonsrechtelijke stand of familierechtelijke verhouding waarin iemand zich bevindt (i.e. “een staat”), alsof die staat hem ook juridisch toebehoort. Het bezit van staat, toegespitst op het afstammingsrecht, van een bepaalde vader of moeder bestaat in de feitelijke uitoefening van rechten en de vervulling van plichten die uitsluitend voortvloeien uit de ouder-kindrelatie, en dit ongeacht of het bedoelde kind een wettelijk gevestigde afstammingsband heeft ten aanzien van die vader of moeder.
Het bezit van staat impliceert zodoende een behandeling van de persoon en de feitelijke gedragingen van een andere betrokkene die wijzen in de richting van de uitoefening van rechten en de vervulling van plichten inherent verbonden aan de staat in de familie, meer bepaald de afstammingsband, ongeacht de vraag of tussen die persoon en de betrokkene een juridische afstammingsband bestaat.
Art. 331nonies BW bevat een opsomming van elementen die in aanmerking komen om de uitoefening van rechten en de vervulling van plichten voortvloeiend uit de ouder-kindrelatie vast te stellen. Deze opsomming heeft echter geen limitatief karakter. Het moet gaan om (naar aantal en belang) voldoende betekenisvolle feiten. De feitenconstellatie moet in haar geheel worden bekeken, zonder bepaalde feiten te kunnen isoleren. Het betekenisvolle karakter van de feiten onderstelt dat de gedragingen van de vader of moeder niet kunnen worden verklaard vanuit een andere hoedanigheid dan die van vader of moeder. Het bezit van staat moet voortdurend zijn, terwijl de diverse aanwijzingen daartoe convergerend moeten zijn. Dit betekent dat het bezit van staat niet mag worden tegengesproken door andere aanwijzingen die het bezit van staat dubbelzinnig zouden maken.
Het bezit van staat in de zin van art. 318, § 1 BW geldt niet als absolute maar wel als relatieve grond van niet-ontvankelijkheid van een procedure tot betwisting van het vaderschap.
Bij de beoordeling van het ontvankelijkheidsvereiste van afwezigheid van bezit van staat in de zin van art. 318, § 1 BW hoort bijgevolg een belangenafweging. Het bewijsrisico ligt bij de partij die de exceptie opwerpt.
Tekst arrest
D. en C. t/ M. en D.
...
I. Beroepen vonnis
1. Bij vonnis van 24 mei 2012 (...) gaat de derde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Dendermonde in op de bij dagvaarding van 28 december 2011 geïnitieerde vordering van Steven M. tot ontkenning van het vaderschap van Lars D. ten aanzien van Seth D. De rechtbank verleent akte aan de voogd ad hoc van diens vrijwillige tussenkomst tot vertegenwoordiging van Seth D., gelet op de belangentegenstelling tussen dit minderjarige kind (o25 oktober 2011) en zijn moeder, Shari C. Vooraleer ten gronde op voormelde (ontvankelijke) vordering in te gaan, beveelt de rechtbank een deskundigenonderzoek om na te gaan of Steven M. kan worden beschouwd als de biologische vader van Seth D.
...
2. Het deskundigenonderzoek loopt, waarbij Steven M., Shari C. en Seth D. bij brief van de deskundige van 21 juni 2012 worden uitgenodigd in het UZ te Brussel/Jette op 3 juli 2012 voor een bloedafname respectievelijk een wanguitstrijkje op 3 juli 2012.
Blijkbaar weigert Shari C. haar medewerking te verlenen.
...
II. Hoger beroep
1. Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het hof op 7 maart 2013 stellen Lars D. en Shari C. hoger beroep in tegen het voormelde vonnis van 24 mei 2012.
Zij beogen de afwijzing van de oorspronkelijke vordering van Steven M. tot ontkenning van het vaderschap van Lars D. als niet-ontvankelijk, zo nodig na een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof.
2. Steven M. neemt conclusie tot afwijzing van het hoger beroep en zodoende tot bevestiging van het beroepen vonnis.
...
3. Seth D. neemt (eveneens) conclusie tot afwijzing van het hoger beroep en zodoende tot bevestiging van het beroepen vonnis.
...
III. Beoordeling
1. Het tijdig en regelmatig ingestelde hoger beroep is ontvankelijk.
2. Seth D. is geboren op 25 oktober 2011 als zoon van Shari C. Shari C. was ten tijde van deze geboorte gehuwd met Lars D. en is dit nog steeds. Lars D. en Shari C. huwden op 30 juni 2007. Met toepassing van art. 315 BW fungeert Lars D. als (juridische) vader van Seth D., die ook op zijn adres in de bevolkingsregisters is ingeschreven.
Lars D. voert dat hij samen met Shari C. de dagelijkse zorgen draagt voor Seth D., evenals voor hun drie andere kinderen (Lio, Ares en Kálii D.). Lio (o23 juli 2008) en Ares D. (o11 december 2009), die ouder zijn dan Seth D., hebben ook geruime tijd bij de moeder van Lars D. verbleven. Lars D. en Shari C. waren blijkbaar (mede) wegens relatieproblemen menige tijd op afzonderlijke adressen ingeschreven, terwijl zij zich intussen hebben verzoend, waarna een vierde kind is geboren: Kálii D. (o26 september 2014). Het gezin D.-C. (met Seth D.) zou thans officieel op het adres te D. zijn ingeschreven maar (wegens verbouwingen) elders verblijven.
Steven M. is blijkbaar een andere partner van Shari C. en beweert de vader te zijn van Seth D. Seth D. is geboren tijdens het huwelijk D.-C., maar zou uit de (overspelige) relatie M.-C. zijn voortgesproten. Die (seksuele) relatie (die Shari C. erkent) liep vanaf begin 2011 tot medio 2011.
In die context stelt Steven M. als “persoon die het vaderschap van het kind opeist” in zin van artikel 318, § 1 BW een procedure in tot betwisting van het vaderschap van Lars D.
3. Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat deze door Steven M. bij dagvaarding van 28 december 2011 ingestelde vordering tot betwisting van het vaderschap van Lars D. is ingesteld binnen de in art. 318, § 2, eerste lid BW bedoelde periode van een jaar. De korte tijdspanne tussen de geboortedatum van Seth D. (25 oktober 2011) en de dagvaarding tot betwisting van het vaderschap (28 december 2011) alleen al leert dat de termijn is nageleefd.
4. De cruciale vraag rijst evenwel of het gebeurlijke bezit van staat van Seth D. als zoon van Lars D. de niet-ontvankelijkheid van de vordering van Steven M. tot betwisting van het vaderschap van Lars D. met zich meebrengt (art. 318, § 1 BW).
5. Het bezit van staat betreft, in het algemeen, het genieten of het houden van (i.e. “het bezit”) een persoonsrechtelijke stand of familierechtelijke verhouding waarin iemand zich bevindt (i.e. “een staat”), alsof die staat hem ook juridisch toebehoort. Het bezit van staat, toegespitst op het afstammingsrecht, van een bepaalde vader of moeder bestaat in de feitelijke uitoefening van rechten en de vervulling van plichten die uitsluitend voortvloeien uit de ouder-kindrelatie, en dit ongeacht of het bedoelde kind een wettelijk gevestigde afstammingsband heeft ten aanzien van die vader of moeder. Het bezit van staat impliceert zodoende een behandeling van de persoon en de feitelijke gedragingen van een andere betrokkene die wijzen in de richting van de uitoefening van rechten en de vervulling van plichten inherent verbonden aan de staat in de familie, meer bepaald de afstammingsband, ongeacht de vraag of tussen die persoon en de betrokkene een juridische afstammingsband bestaat (G. Verschelden, Origineel ouderschap herdacht, Brugge, die Keure, 2005, p. 21-22, nr. 40).
Art. 331nonies BW bevat een opsomming van elementen die in aanmerking komen om de uitoefening van rechten en de vervulling van plichten voortvloeiend uit de ouder-kindrelatie vast te stellen. Deze opsomming heeft echter geen limitatief karakter. Het moet gaan om (naar aantal en belang) voldoende betekenisvolle feiten. De feitenconstellatie moet in haar geheel worden bekeken, zonder bepaalde feiten te kunnen isoleren. Het betekenisvolle karakter van de feiten onderstelt dat de gedragingen van de vader of moeder niet kunnen worden verklaard vanuit een andere hoedanigheid dan die van vader of moeder. Het bezit van staat moet voortdurend zijn, terwijl de diverse aanwijzingen daartoe convergerend moeten zijn. Dit betekent dat het bezit van staat niet mag worden tegengesproken door andere aanwijzingen die het bezit van staat dubbelzinnig zouden maken.
6. Aangezien het om een exceptie gaat en meer precies een uitzondering op de in de regel ontvankelijke vordering tot betwisting van het vaderschap, berust het bewijsrisico bij de verweerder die de exceptie opwerpt (G. Verschelden, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. Senaeve, F. Swennen en G. Verschelden (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 191-192, nr. 350). De eiser in de procedure tot betwisting van het vaderschap moet derhalve niet bewijzen dat er geen bezit van staat is met het oog op de ontvankelijkheid van zijn vordering. Het is daarentegen de verweerder die moet aantonen dat er een afdoende bezit van staat is. In geval van betwisting over het ontvankelijkheidsvereiste van afwezigheid van het bezit van staat, berust het bewijsrisico bij de verweerder.
7. Mede in het licht van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof (zie vooral: GwH 3 februari 2011, RW 2010-11, 1200), geldt het bezit van staat in de zin van art. 318, § 1 BW, gelezen in samenhang met art. 22 Gw. en art. 8 EVRM niet als absolute maar wel als relatieve grond van niet-ontvankelijkheid van een procedure tot betwisting van het vaderschap (F. Swennen, “Afstamming en Grondwettelijk Hof”, RW 2011-12, p. 1106-1107, nr. 10).
Gelet op deze rechtspraak van het Grondwettelijk Hof aangaande de schending van voormelde grondwets- en verdragsbepaling door art. 318, § 1 BW dient geen prejudiciële vraag te worden gesteld (J. Vanpraet en C. Forniville, “Prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk Hof: rol van de rechter en de partijen in het bodemgeschil” in J. Ghysels en B. Vanlerberghe (eds.), Prejudiciële vragen – De techniek in kaart gebracht, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 121-125, nr. 71-79).
Hoewel deze rechtspraak het in art. 318, § 1 BW bedoelde geval betreft waarin de vordering tot betwisting van het vaderschap uitgaat van “de echtgenoot die zijn vaderschap betwist”, geldt deze rechtspraak evengoed voor het geval waarin de vordering tot betwisting van het vaderschap uitgaat van “de persoon die het vaderschap van het kind opeist”. Lars D. en Shari C. stellen dan ook vergeefs voor om een nieuwe prejudiciële vraag te stellen.
8. Bij de beoordeling van het ontvankelijkheidsvereiste van afwezigheid van bezit van staat in de zin van art. 318, § 1 BW hoort bijgevolg een belangenafweging in die zin dat de wet (in samenhang met voormelde grondwets- en verdragbepaling), gelet op eensdeels de rust van de families en de rechtszekerheid van de familiale banden en anderdeels het belang van het kind (met dien verstande dat het belang van het kind aan gewicht verliest indien het meerderjarig is), in concreto mag verhinderen dat de biologische werkelijkheid primeert boven de socio-affectieve werkelijkheid van het vaderschap. De biologische werkelijkheid moet niet steeds primeren boven de socio-affectieve werkelijkheid van het vaderschap (F. Swennen, “Afstamming en Grondwettelijk Hof”, RW 2011-12, p. 1105, nr. 7).
Het belang van het kind om de biologische werkelijkheid te achterhalen behoort tot zijn recht tot eerbiediging van het privéleven in de zin van art. 22 Gw. en art. 8 EVRM. Een inmenging in het privéleven is mogelijk voor zover zij wettelijk, noodzakelijk en proportioneel is. Een inmenging of beperking kan omwille van de rust van de families en de rechtszekerheid van de familiale banden. In die optiek kan bij een afstammingsvordering een ontvankelijkheidsvereiste van afwezigheid van het bezit van staat spelen (L. Pluym, “Familieleven met erkenner kan voorrang krijgen op betwistingsrecht biologische vader” (noot onder EHRM 22 maart 2012 en GwH 3 februari 2011), Juristenkrant 16 mei 2012, 2).
Hoewel bezit van staat te goeder trouw is ontstaan, moet de meest gerede partij in bepaalde omstandigheden een daadwerkelijk recht hebben om het socio-affectief blijkende vaderschap te weerleggen in het licht van biologische bewijzen. De socio-affectieve werkelijkheid mag derhalve, ingeval bezit van staat voorhanden is, niet a priori voorrang krijgen op de biologische werkelijkheid. Er moet worden nagegaan of er uitzonderlijke omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat er van de principiële grond van niet-ontvankelijkheid bij bezit van staat wordt afgeweken.
9. Voormelde belangenafweging maakt in casu dat het hof van oordeel is dat, voor zover voormelde context aangaande de huwelijksrelatie D.-C. en de andere relatie M.-C., ondanks de korte tijdspanne sinds de geboorte van Seth D., wijst op een afdoende bezit van staat van Seth D. als zoon van Lars D., de bedoelde rust van de echtgenoten D.-C. en de ermee ten aanzien van Seth D. gepaard gaande socio-affectieve werkelijkheid moet onderdoen voor het belang van Steven M. en tegelijk het belang van Seth D. om de biologische werkelijkheid te achterhalen. In casu liggen derhalve afdoende uitzonderlijke omstandigheden voor die maken dat Steven M. op ontvankelijke wijze het vaderschap van Lars D. kan betwisten. De (echtelijke) relatie D.-C. blijkt weinig stabiel en zelfs hectisch. Lars D. illustreert de weinig evidente huwelijksrelatie met Shari C. bijvoorbeeld in het kader van een politioneel verhoor (n.a.v. een klacht t.a.v. Steven M.) medio 2011. Dat het gebeurlijke vaderschap van Steven M. het belang van Seth D. dient, wordt niet sluitend tegengesproken. Dat Steven M. niet meer verschijnt ter terechtzitting van 12 februari 2015 doet daaraan geen afbreuk. Dat Seth D. dezelfde familienaam draagt als Lars D., is natuurlijk evenmin doorslaggevend. Lars D. blijkt zich overigens niet ondubbelzinnig als vader van Seth D. op te stellen.
Lars D. en Shari C. falen in hun bewijslast aangaande het bezit van staat (van Seth D. als zoon van Lars D.) dat de niet-ontvankelijkheid van de vordering tot betwisting van het vaderschap met zich zou meebrengen.
10. Krachtens art. 318, § 5 BW onderstelt de gegrondheid van de vordering tot betwisting van het vaderschap van “de persoon die het vaderschap van het kind opeist” dat dit (biologische) vaderschap ook effectief komt vast te staan.
11. Aangezien deze vordering aanhangig is gemaakt vóór Seth D. één jaar oud was, zou de vordering met toepassing van art. 332quinquies, § 2, eerste lid BW niet kunnen worden afgewezen wegens kennelijke strijdigheid met zijn belang. De onmogelijkheid om het belang van het kind te toetsen indien het kind jonger is dan één jaar, gaat niet op (GwH 3 mei 2012, T.Fam. 2013, 90, noot F. Swennen).
Het criterium van de “kennelijke strijdigheid met het belang van het kind” gaat evenmin op (in het licht van art. 22bis, vierde lid Gw. en art. 3.1 Internationaal Verdrag betreffende de Rechten van het Kind). De vaststelling van het vaderschap aan de zijde van de biologische vader onderstelt een alomvattende rechterlijke opportuniteitstoets (GwH 7 maart 2013, T.Fam. 2013, 232, noot F. Swennen; G. Verschelden, “Kroniek personen- en familierecht 2013-2014” in G. Verschelden (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die Keure, 2014, p. 61-64, nrs. 7-10). Hic et nunc blijkt geenszins dat het gebeurlijke vaderschap van Steven M. botst met het belang van Seth D.
12. Voormelde redengeving maakt dat het hoger beroep niet slaagt en dat het beroepen vonnis bevestiging verdient.
Met toepassing van art. 1068, tweede lid Ger.W. verwijst het hof de zaak terug naar de eerste rechter.
...
Artikel 318, § 1, van het Burgerlijk Wetboek schendt artikel 22 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 8 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens, in zoverre de vordering tot betwisting van vaderschap niet ontvankelijk is indien het kind bezit van staat heeft ten aanzien van de echtgenoot van de moeder.
Immers:
Artikel 318 van het Burgerlijk Wetboek regelt de mogelijkheid tot betwisting van het vermoeden van het vaderschap van de echtgenoot van de moeder van het kind. Het vermoeden van vaderschap is ingesteld in artikel 315 van het Burgerlijk Wetboek. Binnen de in paragraaf 2 van artikel 318 bepaalde termijnen - die verschillen naar gelang van de vorderingsgerechtigden - staat de vordering enkel open voor de moeder, het kind, de man ten aanzien van wie de afstamming vaststaat en de persoon die het vaderschap van het kind opeist.
De mogelijkheid tot betwisting van het vermoeden van vaderschap is evenwel onderworpen aan een beperking : de vordering is - voor alle vorderingsgerechtigden - onontvankelijk wanneer het kind bezit van staat heeft ten aanzien van de echtgenoot.
Uit de parlementaire voorbereiding van artikel 318 van het Burgerlijk Wetboek blijkt dat aanvankelijk geen eensgezindheid leek te bestaan over de vraag of het bezit van staat elke betwisting van de afstamming onmogelijk diende te maken, onder meer omdat dit begrip niet noodzakelijk samenvalt met het begrip « belang van het kind », en omdat de opvattingen over de familievrede, die het wil beschermen, snel evolueren (Parl. St., Kamer, 2004-2005, DOC 51-0597/024, pp. 60-62). Na uitvoerig overleg binnen de subcommissie Familierecht van de Commissie voor de Justitie van de Kamer van volksvertegenwoordigers heeft de wetgever gemeend het « bezit van staat » als grond van niet-ontvankelijkheid van de vordering tot betwisting van het vermoeden van vaderschap te moeten invoeren.
Het daartoe strekkende amendement, dat aan de basis ligt van de in het geding zijnde bepaling, werd als volgt verantwoord :
« Ten eerste beoogt het voorgestelde amendement degenen die een vordering mogen instellen te beperken tot de personen die daadwerkelijk belanghebbenden zijn, namelijk de echtgenoot, de moeder, het kind en de persoon die het vaderschap of het moederschap van het kind opeist.
Vervolgens lijkt het ons nodig de gezinscel van het kind zoveel mogelijk te beschermen door eensdeels het bezit van staat te behouden die overeenstemt met de situatie van een kind dat door iedereen werkelijk als het kind van zijn ouders wordt beschouwd, ook al strookt dat niet met de biologische afstamming, en anderdeels door termijnen te bepalen voor het instellen van de vordering » (Parl. St., Kamer, 2004-2005, DOC 51-0597/026, p. 6, en DOC 51-0597/032, p. 31).
Het was derhalve de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om de afstammingsband beter te beschermen, enerzijds, door het bezit van staat te behouden en anderzijds, andere derden, zoals grootouders, te beletten om op te treden (Parl. St., Senaat, 2005-2006, nr. 3- 1402/7, p. 4). Nadat binnen de Senaatscommissie voor de Justitie bij die uitgangspunten vraagtekens werden geplaatst, onder meer met betrekking tot de interpretatieproblemen waartoe het begrip « bezit van staat » aanleiding kon geven, bevestigde de minister van Justitie dat de Kamer niet heeft overwogen de regels inzake het « bezit van staat » te wijzigen :
« Het ontwerp wijzigt reeds een groot aantal regels, en ook al rijzen er bij de toepassing van het begrip soms problemen, toch hoeft dit niet te worden aangepast.
De wetgever heeft er in 1987 voor gekozen het begrip te behouden om ervoor te zorgen dat de biologische waarheid het niet altijd wint van de sociaal-affectieve realiteit. Deze keuze moet behouden blijven en het bezit van staat hoeft dus niet te worden aangepast » (Parl. St., Senaat, 2005- 2006, nr. 3-1402/7, p. 9).
Artikel 318, § 1, van het Burgerlijk Wetboek dient evenwel getoetst aan artikel 22 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.
Artikel 22 van de Grondwet bepaalt :
« Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald.
De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel waarborgen de bescherming van dat recht ».
Artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens bepaalt :
« 1. Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van 's lands veiligheid, de openbare veiligheid, of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen ».
Uit de parlementaire voorbereiding van artikel 22 van de Grondwet blijkt dat de Grondwetgever « een zo groot mogelijke concordantie [heeft willen nastreven] met artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), teneinde betwistingen over de inhoud van dit Grondwetsartikel respectievelijk art. 8 van het EVRM te vermijden » (Parl. St., Kamer, 1992-1993, nr. 997/5, p. 2).
De wettelijke regeling van de relatie van de vader tot het kind dat is geboren binnen het huwelijk, raakt het privéleven van de vader (EHRM, 28 november 1984, Rasmussen t. Denemarken, § 33; 24 november 2005, Shofman t. Rusland, § 30; 12 januari 2006, Mizzi t. Malta, § 102). De uitdrukking « eenieder » in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens slaat zowel op het kind als op zijn vermoedelijke vader (EHRM, 6 juli 2010, Grönmark t. Finland, § 48).
De in het geding zijnde regeling van betwisting van het vermoeden van vaderschap valt derhalve onder de toepassing van artikel 22 van de Grondwet en van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.
Het recht op de eerbiediging van het privéleven en het gezinsleven, zoals het door de voormelde bepalingen wordt gewaarborgd, heeft als essentieel doel de personen te beschermen tegen inmengingen in hun privéleven en hun gezinsleven.
Artikel 22, eerste lid, van de Grondwet sluit, evenmin als artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, een overheidsinmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven niet uit, maar vereist dat erin is voorzien in een voldoende precieze wettelijke bepaling, dat zij beantwoordt aan een dwingende maatschappelijke behoefte en dat zij evenredig is met de daarmee nagestreefde wettige doelstelling. Die bepalingen houden bovendien de positieve verplichting in voor de overheid om maatregelen te nemen die een daadwerkelijke eerbiediging van het privéleven en het gezinsleven verzekeren, zelfs in de sfeer van de onderlinge verhoudingen van individuen (EHRM, 27 oktober 1994, Kroon e. a. t. Nederland, § 31).
De wetgever beschikt over een appreciatiemarge om bij de uitwerking van een wettelijke regeling die een overheidsinmenging in het privéleven inhoudt, rekening te houden met een billijk evenwicht tussen de tegenstrijdige belangen van het individu en de samenleving in haar geheel (EHRM, 26 mei 1994, Keegan t. Ierland, § 49; 27 oktober 1994, Kroon e.a. t. Nederland, § 31; 2 juni 2005, Znamenskaya t. Rusland, § 28; 24 november 2005, Shofman t. Rusland, § 34).
Die appreciatiemarge van de wetgever is evenwel niet onbegrensd : opdat een wettelijke regeling verenigbaar is met het recht op eerbiediging van het privéleven, moet worden nagegaan of de wetgever een billijk evenwicht heeft gevonden tussen alle rechten en belangen die in het geding zijn.
Zulks vereist dat de wetgever niet alleen een afweging maakt tussen de belangen van het individu tegenover de samenleving in haar geheel, maar tevens tussen de tegenstrijdige belangen van de betrokken personen (EHRM, 6 juli 2010, Backlund t. Finland, § 46), op gevaar af anders een maatregel te nemen die niet evenredig is met de nagestreefde wettige doelstellingen. Die belangenafweging moet ertoe leiden dat de biologische en sociale werkelijkheid primeert op een wettelijk vermoeden indien dit laatste frontaal ingaat tegen de vastgestelde feiten en de wensen van de betrokkenen, zonder dat het iemand een tastbaar voordeel oplevert (EHRM, 27 oktober 1994, Kroon e. a. t. Nederland, § 40; 24 november 2005, Shofman t. Rusland, § 44; 12 januari 2006, Mizzi t. Malta, § 113).
Het mogelijk belang van het kind om het « bezit van staat » te genieten van kind van de echtgenoot van de moeder, mag het niet halen op het legitieme recht van deze laatste om ten minste één gelegenheid te krijgen om het vaderschap te betwisten van een kind dat op grond van wetenschappelijke bewijzen, niet van hem is. Het geval waarin een wettelijk vermoeden voorrang krijgt op de biologische werkelijkheid is niet bestaanbaar met de verplichting een daadwerkelijk respect voor het privé- en gezinsleven te waarborgen, zelfs rekening houdend met de appreciatiemarge waarover de wetgever beschikt (EHRM, 12 januari 2006, Mizzi t. Malta, §§ 112 en 113).
Het feit dat iemand nooit werd toegelaten zijn vaderschap te betwisten ten aanzien van zijn kind, werd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens niet evenredig geacht met de nagestreefde doelstellingen, omdat aldus geen billijk evenwicht tot stand is gebracht tussen het algemeen belang van de bescherming van de rechtszekerheid van de familiale banden en het recht van de betrokkene om een heronderzoek te verkrijgen van het wettelijk vermoeden van vaderschap in het licht van de biologische bewijzen (EHRM, 12 januari 2006, Mizzi t. Malta, § 114).
De rust der families en de rechtszekerheid van de familiale banden, enerzijds, en het belang van het kind, anderzijds, zijn legitieme doelstellingen waarvan de wetgever kan uitgaan om een onbeperkte mogelijkheid tot betwisting van het vaderschap te verhinderen. In dat opzicht is het pertinent om de biologische werkelijkheid niet a priori te laten prevaleren op de socio-affectieve werkelijkheid van het vaderschap.
Door het « bezit van staat » als absolute grond van niet-ontvankelijkheid van de vordering tot betwisting van het vermoeden van vaderschap in te stellen, heeft de wetgever de socio-affectieve werkelijkheid van het vaderschap evenwel steeds laten prevaleren op de biologische werkelijkheid. Door die absolute grond van niet-ontvankelijkheid wordt de echtgenoot van de moeder die te goeder trouw het socio-affectieve vaderschap heeft opgenomen, op absolute wijze uitgesloten van de mogelijkheid om zijn vaderschap te betwisten omdat zijn handelen te goeder trouw precies heeft bijgedragen tot de totstandkoming van de feiten die de criteria uitmaken van het bezit van staat.
Aldus bestaat voor de rechter geen enkele mogelijkheid om rekening te houden met de vaststaande feiten en de belangen van alle betrokken partijen.
Een dergelijke maatregel is onevenredig met de door de wetgever nagestreefde, legitieme doelstellingen, en derhalve niet bestaanbaar met artikel 22 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.
• Grondwettelijk Hof, 16 december 2010, RW 2010-2011, 1431
Arrest nr. 144/2010
Onderwerp van de prejudiciële vraag
Bij vonnis van 12 februari 2010 heeft de Burgerlijke Rechtbank te Brugge de volgende prejudiciële vraag gesteld: «Schendt art. 329bis, § 2, derde lid, BW art. 10 en 11 van de Grondwet doordat het de rechtbank de mogelijkheid biedt de erkenning te weigeren als ze kennelijk strijdig is met de belangen van het kind als het verzoek een kind betreft dat op het tijdstip van de indiening van het verzoek een jaar of ouder is, terwijl voor het verzoek dat wordt ingeleid binnen het jaar na de geboorte slechts een controle kan gebeuren naar de biologische werkelijkheid?».
...
In rechte
B.1. De verwijzende rechter wenst van het Hof te vernemen of art. 329bis, § 2, derde lid, BW, dat van toepassing is op erkenningen buiten het huwelijk, art. 10 en 11 van de Grondwet schendt, doordat het de rechtbank verplicht enkel rekening te houden met de biologische werkelijkheid en haar niet de mogelijkheid biedt de erkenning te weigeren op grond van kennelijke strijdigheid met de belangen van het kind, als het verzoek tot erkenning een kind betreft dat op het tijdstip van de indiening van het erkenningsverzoek de leeftijd van één jaar nog niet heeft bereikt, terwijl die mogelijkheid wel bestaat wanneer het kind de leeftijd van één jaar heeft bereikt.
B.2. De prejudiciële vraag heeft betrekking op art. 329bis, § 2, derde lid, BW. Art. 329bis, § 2, BW bepaalt:
«Indien het kind minderjarig en niet ontvoogd is, is de erkenning alleen ontvankelijk mits de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat of, indien de erkenning voor de geboorte van het kind gebeurt, de moeder, vooraf daarin toestemt.
«Bovendien is de voorafgaande toestemming van het kind vereist, indien het de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt. Deze toestemming is niet vereist indien het kind onbekwaam is verklaard of zich in een staat van verlengde minderjarigheid bevindt, dan wel indien de rechtbank, op grond van feiten die vastgesteld zijn in een met redenen omkleed proces-verbaal, oordeelt dat het kind geen onderscheidingsvermogen heeft.
«Bij gebreke van die toestemmingen dagvaardt degene die het kind wil erkennen de personen wier toestemming vereist is voor de rechtbank. De partijen worden in raadkamer gehoord. De rechtbank poogt ze te verzoenen. Indien de rechtbank de partijen tot verzoening brengt, ontvangt zij de nodige toestemmingen. Bij gebreke van verzoening wordt het verzoek verworpen als vaststaat dat de verzoeker niet de biologische vader of moeder is. Als het verzoek een kind betreft dat op het tijdstip van de indiening van het verzoek een jaar of ouder is, kan de rechtbank bovendien de erkenning weigeren als ze kennelijk strijdig is met de belangen van het kind.
«Indien tegen degene die het kind wil erkennen een strafvordering is ingesteld wegens een in artikel 375 van het Strafwetboek bedoeld feit dat gepleegd is op de persoon van de moeder tijdens de wettelijke periode van verwekking, kan de erkenning niet plaatsvinden en wordt de in het vierde lid bedoelde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan. Als degene die het kind wil erkennen op grond daarvan schuldig wordt verklaard, kan de erkenning niet plaatsvinden en wordt het verzoek om toestemming tot erkenning verworpen».
B.3.1. Art. 3.1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind bepaalt:
«Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging».
Art. 22bis van de Grondwet bepaalt:
«Elk kind heeft recht op eerbiediging van zijn morele, lichamelijke, geestelijke en seksuele integriteit.
«Elk kind heeft het recht zijn mening te uiten in alle aangelegenheden die het aangaan; met die mening wordt rekening gehouden in overeenstemming met zijn leeftijd en zijn onderscheidingsvermogen.
«Elk kind heeft recht op maatregelen en diensten die zijn ontwikkeling bevorderen.
«Het belang van het kind is de eerste overweging bij elke beslissing die het kind aangaat.
«De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel waarborgen deze rechten van het kind».
B.3.2. De voormelde bepalingen leggen de verplichting op om rekening te houden met de belangen van het kind in de procedures die op het kind betrekking hebben.
B.4. Blijkens de parlementaire voorbereiding van de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan was het de bedoeling van de wetgever rekening te houden met de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, namelijk de arresten nrs. 112/2002 en 66/2003. Daarom werd voorgesteld:
«(...) de opportuniteitscontrole door de rechter te laten afhangen van de leeftijd van het kind en de laattijdigheid van de erkenning:
– (...)
– als de aanvraag tot erkenning wordt ingeleid tijdens het jaar van de kennisneming van de geboorte (vooraf bepaalde termijn), zal de enige controle slaan op de biologische werkelijkheid (men benadert aldus het gevolg dat aan het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot wordt gegeven): de erkenning zal alleen maar worden geweigerd als wordt bewezen dat de kandidaat voor erkenning niet de echte biologische vader is;
– als de aanvraag tot erkenning meer dan een jaar na het jaar van de kennisneming van de geboorte wordt ingeleid, en de weigering uitgaat van de ouder van wie de afstamming al vaststaat of uitgaat van een minderjarig niet ontvoogd kind dat de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, zal de rechtbank bij haar uitspraak rekening houden met het belang van het kind en dus beschikken over appreciatiebevoegdheid inzake de opportuniteit; voor de toepassing van het vigerende art. 319, § 3, (...) werd er al op gewezen dat de opportuniteitscontrole door de rechtbank marginaal moest zijn (alleen als wordt aangetoond dat de kandidaat voor erkenning – ongeacht of het om de vader of de moeder gaat – een ernstig gevaar voor het kind betekent, zal de rechtbank de erkenning kunnen weigeren: voorrang moet gaan naar de vaststelling van de afstammingsband)» (Parl.St. Kamer 2003-2004, DOC 51-0597/001, p. 9-10).
B.5. Zoals het Hof reeds in zijn arrest nr. 66/2003 van 14 mei 2003 heeft opgemerkt, kunnen er gevallen bestaan waarin het juridisch vastleggen van de afstamming van een kind van vaderszijde voor dat kind nadelig is. Ook al kan men er doorgaans van uitgaan dat het in het belang van een kind is dat zijn afstamming van beide zijden wordt vastgesteld, toch kan men niet onomstotelijk volhouden dat dit altijd het geval is.
B.6. Ook al is de leeftijd van één jaar een objectief criterium, toch kan hij niet als pertinent worden beschouwd ten aanzien van de in het geding zijnde maatregel. Niets kan verantwoorden dat de rechter bij wie een verzoek tot erkenning van vaderschap aanhangig is gemaakt, het belang van het kind in aanmerking neemt wanneer het kind ouder is dan één jaar, terwijl hij daarmee geen rekening zou kunnen houden wanneer het kind jonger is dan één jaar.
Doordat die maatregel tot gevolg heeft dat nooit rekening wordt gehouden met het belang van een kind dat jonger is dan één jaar bij het vaststellen van zijn afstamming van vaderszijde via een erkenning, doet hij bovendien op onevenredige wijze afbreuk aan de rechten van de betrokken kinderen.
De in het geding zijnde maatregel heeft immers tot gevolg dat de rechter de vordering tot erkenning nooit kan afwijzen indien de aanvraag is ingediend alvorens het te erkennen kind de leeftijd van één jaar heeft bereikt en indien vaststaat dat de erkenner de biologische vader is van het kind.
B.7. Het ontbreken van iedere rechterlijke controlemogelijkheid op het belang van het minderjarige, niet-ontvoogde kind bij het vaststellen van de afstamming van vaderszijde via erkenning in het geval bedoeld in art. 329bis, § 2, derde lid, BW, is onverenigbaar met art. 10 en 11 van de Grondwet.
De prejudiciële vraag dient bevestigend te worden beantwoord.
Wanneer een vader na jaren ontdekt dat zijn kind, niet zijn biologisch kind is, na een DNA onderzoek, stelt zich de vraag of hij verder dient in te staan voor het onderhoud van dit kind. Dit kan ondermeer voornamelijk aan de orde komen na een echtscheding en na een eventueel DNA onderzoek.
Voorheen werden deze vragen eenvoudig beantwoord, door te stellen dat de vader geen vordering tot ontkanning vaderschap meer kon instellen doorstat het kind ten aanzien van hem bezit van staat had, meer bepaald dat hij zich als vader ten aanzien van het kind had opgesteld.
De vraag die voor de het grondwettelijk Hof werd gesteld was in hoeverre deze zienswijze wel verenigbaar is met ertikel 8 EVRM, inhoudende de bescherming van privé en gezinsleven zoals dit ook in artikel 22 van de grondwet werd ingeschreven. Het hof oordeelde dat vaderschap het privéleven raakt en elke inmengi in het privéleven door de overheid een afweging van belangen. Het legitieme recht van een kind om een vader te hebben volgens het bezit van staat mag niet opwegen tegen de rechten van de vader om op vaststaande wijze (door DNA onderzoek te bewijzen dat hij de vader niet is. Het Hof vindt de houding van de wetgever die aldus de ter goeder trouw zijnde vader die ter goeder trouw en onwetend jarenlang ten onrechte een kind als het zijne heeft aanzien het recht ontneemt om rekening houdende met vaststaande feiten alsnog zijn vaderschap te betwisten onevenredig met de bedoeling van de wetgever de afstamming beter te beschermen.
Door dit arrest van het grondwettelijk Hof kan elke echtgenoot van de moeder onder verwijzing naar dit arrest artikel 318 §1 BW kortwieken en ondanks het bezit van staat alsnog zijn vaderschap betwisten.
Hoe dan ook hebben vastaatnde feiten vastgesteld in het DNA onderzoek hun het ten deze en wellicht ook in de toekomst gehaald op beschermingsmaatregelen die in abstracto beschermingsmaatregelen dienen te zijn, waarbij deze bescherming ondergeschikt wordt aan de feitelijke waarheid.