Skypegesprekken kunnen opgevraagd worden door de onderzoeksrechter

Bij de beoordeling of de rechten van verdediging van een beklaagde al dan niet werden geschonden, dient de strafprocedure in haar geheel te worden bekeken, en geldt als uitgangspunt dat het Openbaar Ministerie, tot bewijs van het tegendeel, vermoed wordt loyaal op te treden.

De valsheidsprocedure is een incidentele procedure waarvan een partij in een geding gebruik kan maken als zij ervan uitgaat dat een stuk, dat in het dossier berust of door een andere partij wordt overgelegd, niet met de waarheid strookt en haar belangen schaadt.

Om de valsheidsvordering op een ontvankelijke wijze te kunnen instellen, dient de partij die de valsheidsprocedure instelt aan te tonen dat haar belangen door de vermeende valsheid geschaad worden.

Een onderzoeksrechter mag alle inlichtingen inwinnen teneinde de waarheid te achterhalen, wanneer hij tijdens een gerechtelijk onderzoek naar feiten waarvoor hij gevat is, op aanwijzingen stuit van een mogelijk nieuw (samenhangend) misdrijf waarvoor hij nog niet gevat is, zolang de onderzoeksrechter maar geen bijzondere onderzoekshandelingen stelt die behoren tot zijn bevoegdheden (bv. huiszoeking, aanhouding, ... ).

Het verzoek van de onderzoeksrechter om dringend proces-verbaal te willen opstellen voor inbreuken op artikel 88bis §2 en artikel 90quater §2 van het Wetboek van Strafvordering indien Skype Communications SARL zou weigeren gevolg te geven aan de vordering tot het plaatsen van een afluistermaatregel, valt daarom niet gelijk te stellen met een daad van opsporing, zoals beklaagde ten onrechte voorhoudt in rand nummer 103 van haar conclusie.

Het feit dat SKYPE als vennootschap naar Luxemburgs recht gevestigd is in het Groothertogdom Luxemburg is naar het oordeel van het hof niet relevant, om reden dat de op grond van art. 88bis Sv. gevraagde informatie en de op grond van art. 90quater Sv. gevraagde technische medewerking aan de onderzoekers op Belgisch grondgebied dient te worden verleend, ongeacht de plaats van vestiging van de tot mededeling of technische medewerking verplichte partij.

Voor wat betreft de verplichtingen die voortvloeien uit art. 88bis Sv., die zoals bij art. 46bis, §2, vierde lid Sv. de verplichting inhouden om de gevraagde gegevens mee te delen (zie art. 88bis, §2, eerste lid) geldt alleszins het standpunt van het Hof van Cassatie, zoals verwoord in zijn arrest d.d. 01.12.2015, met name dat het misdrijf, bepaald in art. 46bis, §2, vierde lid Sv., wordt gepleegd op de plaats waar de gevorderde gegevens moeten worden ontvangen, zijnde in België.

Die verplichting tot het meedelen van de gevraagde gegevens vereist immers geen aanwezigheid in het buitenland van Belgische politieambtenaren of magistraten, noch van personen die voor hen optreden, evenmin vereist die maatregel het stellen van enige materiële handeling in het buitenland.

Het voormalige begrip 'verstrekker van een elektronische communicatiedienst' (art. 46bis, 88bis en 90quater, §2 Sv.) wordt vervangen door een nieuwe, ruimere omschrijving die overeenstemt met de interpretatie van het Hof van Cassatie in zijn "Yahoo-arrest" d.d. 18.01.2011: "iedereen die binnen het Belgisch grondgebied, op welke wijze ook, een dienst beschikbaar stelt of aanbiedt, die bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, of er in bestaat gebruikers toe te laten via een elektronisch communicatienetwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden."

In verband met deze terminologische aanpassing wordt in de voorbereidende werken uitdrukkelijk benadrukt dat deze aanpassing een verduidelijking betreft, doch geenszins een inhoudelijke wijziging, en dat deze categorie van aanbieders op zeer ruime wijze dient geïnterpreteerd te worden, en dat de medewerkingsplicht derhalve ook slaat op bedrijven die webdiensten aanbieden zoals die van Yahoo Mail, Hotmail, Gmail, etc., maar evengoed op diensten als Facebook, Twitter, WhatsApp, lnstagram en alle andere diensten die onder de nieuwe wettelijke omschrijving vallen.

In tegenstelling tot hetgeen beklaagde SKYPE in haar conclusie voorhoudt, bestaat er in de artikelen 46bis, 88bis en 90quater Sv. derhalve geen wezenlijk verschil tussen de begrippen 'telecommunicatie' en 'elektronische communicatie'. Deze zienswijze houdt geen schending in van het principe van de restrictieve interpretatie van de strafwet.

Dat de beklaagde SKYPE een verstrekker is van een elektronische communicatiedienst blijkt uit de tweeledige noodzakelijke tussenkomst van SKYPE bij de elektronische communicatie door haar gebruikers: ten eerste dienen alle gebruikers van SKYPE de software van SKYPE te downloaden op hun computer, tablet, .. , en ten tweede dient elke gebruiker van SKYPE bij aanvang van elke communicatie verbinding te maken met de server van SKYPE, waarna SKYPE een verificatie en authentificatie uitvoert van de logingegevens van de betreffende gebruikers. Het feit dat de uiteindelijke communicatie tussen de SKYPE-gebruikers over het internet verloopt en niet via een eigen netwerk van SKYPE, doet aan deze vaststelling geen afbreuk.